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韩晶1个月前39511浏览0评论

什么叫法治使命?从字面上看,所谓使命,多指重大的责任[2],而法治是治国理政的基本方式[3]。

我们目前所熟悉的现代法学知识(尤其是有关私法的教义学知识)是经过11世纪末开始的所谓罗马法复兴运动而逐渐成长、积累起来的。(3)不法侵害具有紧迫性,且遭受不法侵害攻击者不可避让。

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而在实际生活中,法学所讨论的恰恰是一些现实而迫切(需要处理的)规范性(法律)问题:比如张三打李四,有没有道理?李四该不该打?如果不该打,张三该承担什么责任?法学家必须要为这些规范性(法律)问题找到切实可行的答案。第三步是主张,基于对象的识别和描述以及法律概念的分析和诠释,对待决的法律事项(法律问题)进行判断,并就采取何种处理(解决)方式(决定)以及采取该种处理(解决问题)方式的原因性的规定根据(法理)提出认知者个人的主张或意见。法教义学都是区分领域的,在此意义上,人们往往特别具体地使用此概念:比如说,民法(私法)教义学,行政法教义学,刑法教义学,或者,宪法教义学,等等。在这一历史过程中,真正对法学构成知识论挑战并产生实质影响的是17世纪以来自然科学的巨大进展及其确立的知识(真理)范式。另一方面也可以说:法学作为‘科学从理论上说是无价值的,它并非‘科学,达不到科学的真正概念。

按照冯·基尔希曼的这个说法,寻找法理的过程必然伴随着评价者个人主观的价值判断、利益衡量和情感论证,且可能混合着个人思想中的意识形态智慧品味偏好等不可利用(自然)科学观察-控制的因素,它们缺乏相应可比较、可计算、可公度的单一尺度的量化评判标准(比如,在现实生活中,平等自由财产和秩序等价值之间有没有绝对可量化的等级优先顺序?它们之中哪一个高、哪一个低?),以至于在某个具体场合,尤其是在那些疑难案件中,来自完全对立的论辩双方的(论据)意见之分量看起来势均力敌、难分高下,从而使相互的论证完全陷入公说公有理,婆说婆有理的僵局。只有在澄清何为严格意义的法学狭义的法学单数的法学或原本的法学之基础上,法学家们才有可能找到其与上述诸种学问或科学进行联结的路径和方式。德国历史法学派的代表人物弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼亦曾指出:一个国家的法律的健康成长离不开有机进展的法律科学的呵护,后者作为技术要素成就了法律之独特的科学生命。

比如,古罗马五大法学家之一的乌尔比安(Gnaeus Domitius Annius Ulpianus)在其《规则集》(第1卷)中指出:法学是关于神事和人事的知识,是有关正义和不正义的科学。一个民族的确可以没有法学,但却一天也不能没有法律,在人们想到并且着手创立法学之前,法律一定已经有了长足的发展。二、法学的科学性问题探讨之难点 法学的科学性问题可以进一步被分解为下列问题:法学能不能当作自然科学来加以研究?法学是一门(自然科学或社会科学意义上的)科学吗?法学方法论能否看作是自然科学方法论在法学领域中的一种翻版或转化物? 要解答上述问题,首先得看我们如何界定法学研究的对象:或者说,法学有没有自己的稳定的研究对象?对此,我国法学界至今有一种流行的看法,说法学是研究法律现象的学问,属于社会科学。相应地,随意杂乱地堆积法学上分歧的意见以及随意使用概念的法律学术肯定不适合担当呵护一国法律的生命及健康成长的科学责任。

来源:《政法论坛》2022年第1期,中国知网网络首发,转自《政法论坛》官方公众号。他们通过对法学这一门善良与公平的技艺之卓越掌控,在几个世纪里为后世创造了诸多有关市民法的著名规则(比如,处理无效遗赠的加图规则),共同参与塑造了罗马法及罗马法学的辉煌历史。

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应当看到,法理连接着事实的世界与规范的世界,连接着不同民族—国家内部的(诸群体之间)文化分歧,连接着人们的个人信念、价值判断、情感关切与利益冲突,连接着某个特定的案件裁决(案件关联性[Fallbezogenheit])与普遍的实践法则之终极意义的哲学追问,而且其中还可能伴随事实的具体性质与法律概念的抽象性质之间的巨大鸿沟,关涉研究者之认识兴趣(旨趣)的选择(认知选择),理论路径的确定,行为决定的逻辑论证及其权衡,规则确立的基础,规则的运用及其推理,法律概念与案件事实(案型)的规范描述与涵摄,如此等等。可以说,没有辩证(对话)推理,没有理性证成,法学知识则难以确立,其很可能沦为一套无根基的知识。在几个世纪中,欧洲一批又一批的法学天才(如博洛尼亚法学派的创始人、被誉为欧洲法学的明灯的伊尔内留斯,13世纪欧洲罗马法标准注释的代表人物阿库修斯,评注法学派的领袖巴尔多鲁,16世纪法国人文主义法学的巨匠雅克·居亚斯,17世纪荷兰著名法学家、近代国际法之父胡果·格老秀斯等)为注释、研究和实践《民法大全》之精义而倾注毕生的智慧,皓首穷经,筚路蓝缕,续接罗马法之薪火。由此可见,统一的法教义学概念是统一的法教义学知识体系的基础,尽管有关法律的理论研究(法哲学/法理论、法社会学、法经济学、比较法学等)可以是多元的,但法教义学知识体系必须是统一的,其前提就在于其使用的概念必须是统一且科学的。

冯·基尔希曼认为,它对于法律实务也是毫无用处的,因为实在法把法学家们变成了只靠朽木过活的蛀虫,其远离健康的树木,而仅仅盘踞并栖息在病枯的朽木上。私法领域同样如此:基督徒可不可以和犹太教徒通婚?离婚的理由应该包括些什么?长子继承权是否允许?猎物可否赎回?几乎在法律的任何领域,科学的探讨开始之前,情感就已经选择了答案。而且,此一科学主义之风也深刻地影响了19世纪的德国历史法学派和学说汇纂学派,这两个阵营的法学家们秉持一种拥有科学的全部确定性和明晰性的法学理想,试图按照科学精神将罗马法予以现代化与科学化,建构法(权利)概念的公理的封闭的无漏洞的体系,以实现法律公理体系之梦。随着科学家在天文学、物理学和化学等领域取得巨大成就,由他们所描绘和发展的时空物质世界逐渐成为对世界的唯一权威的和可能的解释,自然被设想为数学化了的世界,一个按规律(形成的)秩序。

这些技术在本质上不属于法社会学、法律史学、比较法学、法哲学/法理论等学科的方法论,但却可能混合着与其他学科(比如,语言学、修辞学、逻辑学)、特别是与法哲学/法理论之间的双重视向(Blickrichtung)。法学史上存在这样一个现象,即,历代法学家在他们的著述中或多或少关注有效(现行)的法律规定(法条),他们中的一些人自入法学黉门起终身围绕有效(现行)的法律规定(法条)开展不足为外人道的专业内工作(阐释概念,解释法条,评注法典,论证判决,等等)。

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然而,欧洲法学家们在法学上获得巨大的成功,并没有从根本上改变其所继受的罗马法及罗马法学的知识与技术性质。由此,法学界(不仅仅在中国法学界、甚至也在其他法域的法学圈)之内外迄今几乎不存在一个统一确定的法学概念及其定义:每个人大体上均按照自己的知识结构和知识兴趣来理解和界定法学,以至于无论出自什么知识背景的研究者们对其涉及法律的研究,均冠以所谓法学研究,同时亦顺理成章地把各自所作出的在知识类型和知识旨趣上差异极大的种种成果毫无反思地一律称为(不甚严格的广义的)法学成果,这在很大程度上又进一步模糊了法学的学问/学科性质,且相应地损害着法学和法律的健康成长,影响法学在制度实践中的使命担当。

在日常生活中,一些法学的外部观察者或爱好者通常可能出于好奇而提出如下一类问题:到底什么东西吸引着历史上各个时代的法学家,甚至有时候连那些伟大的思想者亦甘愿舍弃他们对其他学科领域知识的关切,而投身于法学事业?在法学领域,法学家区别于其他学问家的知识兴趣是什么?凭什么可以说,对一个看起来相同的对象(比如,法律)所开展的研究,有些被认为是法学的,另一些却不能被看作是法学的?其间的差别和判准是什么? 为此,我们有必要审察法学家们研究法学这门学问的知识兴趣,以便识别和区分所谓广义的法学(即,不区分知识类别和知识兴趣的一切有关法律现象的研究)和狭义的(适当意义的)法学法学之外的法学和法学之内的法学以及社科法学和法教义学之差异,进而就何谓法学之问题达成相对一致的看法。在这个时期,东罗马皇帝优士丁尼(Justinian I,亦译查士丁尼)于529-534年组织编纂并相继颁布的《民法大全》陆续被发现、修复、编校、注释,且得以应用。进入 舒国滢 的专栏 进入专题: 法学的科学性 。第二步是分析和诠释,即,通过对法学概念的分析、解释来揭示其所定义的法律世界存在物(或建构物)、关系、状态、行为等等对象的法律(规范)意义(其中可能涉及价值判断,不可避免地把事实和价值结合在一起分析讨论)。(2)法教义学内部应当建立起一套灵敏的法律问题反应与法学知识过滤机制。一切公法上的问题都贯穿着这些东西:要不要宪法?新闻自由还是报刊审查?两院制还是一院制?该不该解放犹太人?肉刑要不要保留?只要一提到这些问题,人们就会变得情绪激动。

按照亚里士多德以来的经典逻辑,这种规范要求(命令)不包含命题的真假值(即,不具有真值性),不能对其内容进行真假的判断,此类语句至少表面上看起来包含(逻辑上)不可推论的约根森困境(Jørgensen's Dilemma)。......法学则不然,人们在探求真理的过程中掺杂了多少私愤、狂热和派系之争。

比如,上述法律不强人所难人有正当防卫的权利之类的规范性主张(语句)所表达的内容不是一种直接的事实判断,而是基于价值判断的规范性要求(命令)。但我们切不要把法教义学这个词看作是某一民族法律文化(比如,德国法律文化)上的特定用语,它其实是一切(国家)着眼于处理法律事项(法律问题)、采取诠释—评价方式来寻找法理的法学之代名词。

这个规定本身(不妨称之为规范之道)不是客观事物的必然呈现方式(自然之道)的表述,而是以命令句的形式表达的正当防卫规范(防卫之道),该规范之所以是客观正当的(有理),在于其本身具备如下的前提条件结构所内嵌的根据(原因性的规定根据),其中包括:(1)本人或他人的生命、财产正在遭受不法侵害。另一方面也可以说:法学作为‘科学从理论上说是无价值的,它并非‘科学,达不到科学的真正概念。

后者则以不同法律领域的法理为其研究对象。在此过程中,中世纪及近代欧洲的法学家们逐渐学会并掌握了古罗马人所开创的法学这样一门独特学问的思考方式和论证技术,并且超越罗马法学家们创制的旧说,通过理论改造而形成诸多我们至今耳熟能详的新教义(例如,巴尔多鲁有关城市法规适用冲突的法则区别说,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼有关解决法律规则适用冲突的法律关系本座说,鲁道夫·冯·耶林的缔约过失责任论,等等),利用他们所拥有的(与罗马人比较)同等高超的实践判断与分析技能,延续并提升了法学的生命力。从认识论上看,反映在人们的意识中的法律现象是多种多样的:法律概念、法律制度、法律规范、法律体系、法律关系、法律责任的要素、法的实效、效力、效果、作用和价值、法的内部联系和调整机制,如此等等,不一而足。我们目前所熟悉的现代法学知识(尤其是有关私法的教义学知识)是经过11世纪末开始的所谓罗马法复兴运动而逐渐成长、积累起来的。

倘若再深入一点去观察法学家们的专业工作,就可以看出,真正吸引法学家之知识(认识)兴趣的绝非是看似枯燥的法律条文本身,而是形形色色、变化莫测的现实法律生活以及从这些生活中不断涌现的复杂法律难题:法学家有时看似了无趣味地钻研有效(现行)的法律规定(解释法条),不如说,他们更多地是在借助有效(现行)的法律规定(法条)这样一个(观察)平台(一个有特别限定的视域)来认识和处理待决的事项或问题,从他们认为法学上正确(视其为真)的方式来寻找解决这些事项或问题的理性判断根据。基于本文的法学学立场,笔者认为,法学的科学性问题讨论的意义在于寻找法学区别于哲学、自然科学、社会学、经济学、政治学、人类学、历史学等等学科的鉴别标准。

这样,11世纪之后的欧洲法学家(甚至16世纪曾经以激烈的言辞批判之前注释法学派和评注法学派学说糟糕的法国优雅学派的法学家们)也像他们的先辈(罗马法学家)一样,无法通过亚里士多德在《后分析篇》中所论述的科学证明(或者演证[demonstration]逻辑)来确证自己所从事的学问(法学)的科学性。在后一个阵营的学人看来,法学作为一门学科只不过完全致力于研究人的行动,研究立法者的意志以及反复无常的、纯粹的意见,缺乏思辨性和确实可靠的证明。

在历史上,有时候法学家也像神学家信奉宗教的教义一样信守其群体认可的意见(法学家和神学家所需要论证的问题有可比较性:比如,他们都可能面对个人信念上的争执),甚至把它们奉为法学上的教义(Dogma),作为处理那些(在价值与利益判断上极端对立的)疑难法律事项(法律问题)之(最终依据的)权威性意见。无论何时,法学家们心目中多多少少都怀有一丝难以割舍的渴望:法学(法教义学)必须被打造成为一门独立自治的、具有科学尊严、与自然科学、社会科学等共享科学之名的学问。

基尔希曼这篇演讲的主旨直指法学的科学性问题,言辞犀利、论调振聋发聩,以独特的战斗姿态引发当时法学界之强烈震撼,也开启了法学批判自省的先河。据此可知,jurisprudentia绝非古希腊哲学家们之前在他们的著作中论述过的纯知的科学(Epistémé),而更接近亚里士多德(Aristotle)在《尼各马科伦理学》中所讲的实践智能(Phronēsis),后者关注实践判断的真实性及构建行为的一般规则,主张在具体的层面运作将一般规则应用于具体的生活领域,确定应当做的正确行为。比如,刑法规定人有正当防卫的权利,即,某个人在本人或他人面临不法侵害的时候,出于保护自己或他人正当防卫的必要,采取防卫的措施,不负刑事责任。这些都应当是以法学(法教义学)作为研究对象的法学学探讨的问题。

冯·基尔希曼早就注意到,法学研究对象的一个特征在于:法律不单纯是一种认识,它同时还是一种感受,它不仅存在于人们的头脑中,而且存在于人们的心目中。在此过程中,法学(法教义学)必须具备一些学科规准和条件,从而确立其作为一门独立科学的性质。

法学所具有的这样一种特殊的学科性质表面上又使它看起来难以与其他科学分享同样的科学逻辑基础、真理概念、实证的观察-论证方式和方法论:如上所述,它既不像自然科学那样研究自然现象(如物体之间运动)的规律性,也不像典型的社会科学(经济学、社会学等)那样采取价值无涉的方式从外部视角、通过经验观察(经验素材的提取、相关数据的搜集与分析等)来描述和说明行为人(比如投资人、诉讼当事人、律师、法官等)之行为的规律性。自然,如此进行专业内部作业的法学也逐渐获取了另外一个特别的称谓,即法教义学(德文Rechtsdogmatik,英文legal dogmatics)。

显然,法理的问题不是物理的问题,正如规范不等于(自然)规律,内嵌法理的客观条件及其结构也不等同于内嵌自然之理的客观条件及其结构,它们之间不能进行直接的相互还原和相互解释:比如,物理学家可以通过控制实验(即,提取标本,借助仪器进行控制-对照-比较)来观察自然(物理)世界中不同物体之间的运动(作用)状态,并用某种公式来描述这种状态(比如物理学上的力和速度之间的关系,用方程表达,即f=ma)。英国哲学家罗素(Bertrand Arthur William Russell)指出:近代世界与先前各世纪的区别,几乎每一点都能归源于科学,科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。

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